法定代表人杨世林，总经理。
委托代理人杨涛,四川恒智达律师事务所律师。
被告赤水市广水房地产开发有限公司，住所地：赤水市人民南路消防大队旁。
法定代表人简平元，公司经理。
委托代理人李茂秋。
第三人张益刚，住四川省泸州市。
委托代理人李万林，四川恒智达律师事务所律师
原告四川万通路桥建筑安装有限公司诉赤水市广水房地产开发有限公司及第三人张益刚建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，作出（2014）赤民商初字第19号民事判决：驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的诉讼请求。原告四川万通路桥建筑安装有限公司不服一审判决，提起上诉。遵义市中级人民法院立案受理后，作出（2014）遵市法民二终字第331号民事裁定书，以原判认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。本院重新立案后，另行组成合议庭，依法追加了实际施工人张益刚为第三人参加诉讼，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告四川万通路桥建筑安装有限公司的委托代理人杨涛、被告赤水市广水房地产开发有限公司的委托代理人李茂秋、第三人张益刚的委托代理人李万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川万通路桥建筑安装有限公司诉称：2012年11月2日，原、被告双方签订《土石方工程施工合同》由原告承建被告施工的《江景一号》安置房项目平场工程，该合同“第三条约定：付款方式：1、开工令下达后，乙方机械设备、人员进场后每月按进度的70%支付进度款。第七条：违约责任：3甲方未按时支付工程款，应按未付工程款的5%赔偿乙方”。原告按合同约定提前完工，并于2013年6月3日经验收合格，而被告未在合同约定时间内支付原告的工程款1,596,517.00元，其行为构成违约，被告应按合同约定赔偿原告违约金79,825.85元，并承担案件受理费用。
被告赤水市广水房地产开发有限公司辩称：第三人张益刚挂靠原告承建被告施工的《江景一号》安置房项目平场工程属实。工程结束后,由于第三人在我方认购了住房一套，双方在购房款与工程款结算上发生了纠纷。而在双方结算清楚后，我方及时支付了全部工程款，不存在违约。现原告提出赔偿违约金，与事实不符，应驳回原告的诉讼请求。
第三人张益刚述称：我系原告单位职工，经原告授权，代表原告与被告方签订合同，平场施工。工程完工验收合格后，被告有1,596,517.00元工程款迟延支付。按合同规定，被告应承担违约金79,825.85元，我方不应作为第三人参加诉讼。
经审理查明：2012年1月18日，第三人张益刚向被告交纳工程保证金30万元，代表原告于2012年11月2日与被告签订《土石方工程施工合同》承建被告开发的《江景一号》安置房项目的平场工程。合同约定：“第三条：付款方式 1、开工令下达后，乙方机械设备、人员进场后每月按进度的70%支付进度款,余百分之三十工程款在工程完工验收后一月内一次性付清。第七条、违约责任：3甲方未按时支付工程款，应按未付工程款的5%赔偿乙方”。乙方按合同约定完成工程量，并于2013年6月3日经甲方验收合格。2013年7月3日原、被告双方进行工程结算，被告应支付原告工程总价款3,370,117.00元，扣除此前已付款外，被告分别于2013年7月5日支付840,000.00元，2013年9月6日支付150,000.00元，2013年10月10日支付100,000.00元，2013年11月22日支付200,000.00元，2013年11月30日支付200,000.00元，2013年12月4日被告与第三人再次就双方工程款进行对账，第三人张益刚签字确认，被告扣付第三人张益刚欠李强款项100,000.00元，2013年12月5日支付余款206,517.00元。至此双方工程款项全部结清。
另查明：第三人张益刚没有资质，于2013年7月4日定购了被告开发的江景一号楼盘二单元20层6号房屋一套,建筑面积128.83平方米,单价3,840.00元，总房款494,707.00元。2013年11月14日，第三人张益刚与被告办清退房手续。
上述事实，有原、被告的陈述，第三人张益刚交纳的工程保证金、《土石方工程施工合同》、验收申请、四川万通路桥有限公司结算清单、项目工程费用支出表、中国工商银行业务回单（收款）、商品房认购合同、收据等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：根据第三人张益刚向被告交纳工程保证金和本人的供述，其挂靠原告与被告所签订的《土石方工程施工合同》事实存在，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效”的规定，其双方所签《土石方工程施工合同》自始无效。张益刚作为实际施工人，由人民法院通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼并无不妥。在合同签订后，第三人张益刚按合同组织施工，并经被告验收合格，被告于2013年12月5日已结清该工程款。现原告以被告违约支付工程款请求违约损失，其理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，判决如下：
驳回原告四川万通路桥建筑安装有限公司的诉讼请求。
案件受理费1,796.00元，由原告四川万通路桥建筑安装有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费1,796.00元，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审判长 程明君
审判员 谢盛强
审判员 赵元伦
二〇一五年七月一日
书记员 赵元霞
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