特别授权委托代理人王云，贵州勤维律师事务所律师，执业证号×××。
被告余某某。
原告王某某诉被告余某某离婚后财产纠纷一案，原告王某某于2015年8月6日向本院提起诉讼，本院受理后，适用简易程序由审判员管红兵独任审理，并于2015年8月25日公开开庭进行了审理，原告王某某及其委托代理人王云，被告余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某诉称，原告王某某与被告余某某于1985年2月8日按照农村风俗举办婚礼，后于2013年7月15日在盘县民政局办理离婚手续，离婚时对原被告位于盘县红果镇月亮山社区一组的一栋三层平房(面积约400㎡)进行了分割，其中第一层三间房屋归被告所有，第二层三间(套间)房屋归原告所有，第三层归原被告双方所生孩子余大某所有。2013年农历腊月十三日，被告将原告赶出该房屋，强行占用了原告所有的第二层三间房屋，2015年4月，原告发现被告已将该房屋出租给他人，其中一间每月租金为380元,被告收取了2015年农历的四月十三日之前的租金，另外一间被告每月收取租金360元，收取租金至农历的2015年5月12日。原告放在中间一间的物品也被被告卖给他人。请求：1、确认原被告签订的《离婚协议书》约定的财产分割条款“位于红果镇月亮山社区一组住宅房三层，面积约400平方米，第一层三间归男方余某某所有；第二层三间归女方王某某所有。第三层男、女双方自愿将产权赠予儿子余大某所有。第二层偏房一间男女双方自愿将产权赠予长女余二某所有”有效。2、判令被告停止侵权，返还归原告所有的位于盘县红果镇月亮山社区一组的房屋第二层三间房屋（价值45?000元）。3、判令被告赔偿原告房屋租金损失12?200元。4、本案诉讼费用由被告负担。
原告王某某为支持其主张，向本院提交了以下证据：1、原告的身份证复印件，用以证明原告的身份信息，王某某是本案适格的原告。被告无异议。2、离婚证复印件一份、离婚协议复印件一份，用以证明原被告于2013年7月15日在盘县民政局办理离婚手续，并签订了《离婚协议书》，约定原被告夫妻共同财产位于盘县红果镇月亮山社区一组的平房第一层三间归被告所有，第二层三间归原告所有，原被告自愿将第三层房屋赠予双方所生孩子余大某。被告的质证意见是：对真实性、合法性无异议，但是原告并未按照协议履行自己的义务，所以原告无权要求被告履行协议中的义务。3、照片三张，用以证明被告在原告所有的房屋里面摆放麻将机，强行霸占原告所有的房屋。被告的质证意见是：被告是合法占有该房屋,并未霸占原告的房屋，而是原告将房屋抵押给了被告。
被告余某某辩称，原被告办理离婚手续，签订离婚协议将原被告的夫妻共同财产进行分配是事实，但是被告没有强占原告第二层的三间房屋，是因为原告欠被告钱，原告将该房屋抵押给被告，所以被告是合法占有原告的房屋。关于房屋的情况，原告所述房屋面积不正确，该房屋第一层面积为78㎡，第二层面积为120㎡，第三层为158㎡。离婚时约定第一层房屋及一楼的偏房归被告所有，二楼的三间房屋归原告所有，二楼的偏房归双方所生孩子余二某所有，三楼归原被告双方所生孩子余大某所有。
被告余某某向本院提交了以下证据：欠条一份，用以证明原告将其所有的房屋抵押给被告，被告是合法占有归原告的房屋。原告的质证意见是：对真实性合法性无异议，但该欠条与本案无关，因原被告未办理抵押登记，该抵押合同未发生法律效力，所以被告对该房屋不享有抵押权。
诉讼中，本院向盘县红果镇月亮山社区居民委员会了解原被告该房屋的情况，盘县红果镇月亮山社区居民委员会情况说明称该房屋建于1991年，不属于违法建筑。诉讼中，本院到房屋现场进行勘查，并拍摄了照片。原告对上述证据无异议。被告的质证意见是：对证据无异议。该房屋是在原被告婚后修建，修建该房屋所使用的土地是登记在被告父亲的名下，现被告的父亲已经去世。
对证据的分析认定：1、原告的身份证，符合证据“三性”的规定，可以作为认定原告身份信息的依据。2、离婚证，离婚协议，符合证据“三性”的规定，可以作为认定原被告于2013年7月15日在盘县民政局办理离婚手续，原被告签订的《离婚协议书》对双方的夫妻共同财产进行了分割的依据。3、盘县红果镇月亮山社区居委会出具的情况说明，勘验照片，原告提供的照片，符合证据“三性”的规定，可以作为认定原被告争议的房屋现状的依据。4、欠条，符合证据“三性”的规定，可以作为认定原告欠被告欠款，原告用其所有的部分房屋作抵押，但未办理抵押登记的依据。
经审理查明，原告王某某与被告余某某于1985年2月8日按照农村风俗举行婚礼，婚后原被告在盘县红果镇月亮山社区（原盘县红果镇蛾螂铺村四组）修建一栋三层住房，其中第一层房屋三间，约80平方米。第二层住房三间（套间），偏房一间，约150平方米。第三层住房约158平方米，该房屋未办理房屋产权登记。2013年7月15日，原被告在盘县民政局办理离婚手续，并经协商签订了《离婚协议》，约定原被告位于盘县红果镇月亮山社区的住房的第一层三间房屋归被告所有，第二层三间房屋归原告所有，第三层房屋原被告赠予双方所生孩子余大某，第二层偏房一间原被告赠予双方所生孩子余二某。2013年10月21日，原告向被告出具欠条一份，原告用该房第二层面对房屋的中间一间（堂屋）作抵押，但未办理抵押登记。后原告未还款，被告占用了堂屋，并收取了该房第二层其他两间房屋的租金，其中收取了面对房屋左边第一间房屋自2014年2月11日至2015年6月28日的租金，每月租金360元。收取了面对房屋右边第一间房屋两个月的租金，每月租金380元。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原被告签订的《离婚协议》是否有效。2、被告是否应当返还原告的房屋，并赔偿原告的损失。
原被告在盘县民政局办理离婚手续，并签订了《离婚协议》，该协议中双方对其共同所有的位于盘县红果镇月亮山社区的一栋三层房屋进行了分割，原被告对其夫妻共同财产进行分割，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，本院予以确认。原被告在《离婚协议》中约定位于盘县红果镇月亮山社区的一栋三层平房第一层三间房屋归被告所有，第二层三间平房归原告所有，但该房产未办理房产登记手续，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，只能由原被告分别对该房进行管理使用，故原被告应当按照约定管理使用协议约定的财产。关于被告是否应当返还原告并赔偿损失的问题。双方约定该房屋第二层除偏房外的三间（套间）房屋归原告管理使用，故被告不应占有使用被告第二层的房屋。被告占用了原告面对房屋中间一间房屋（堂屋），应返还原告。双方约定第二层房屋（除偏房外）由原告管理使用，故原告有权收取该房屋所产生的收益，被告收取的两间房屋租金给原告造成损失，应当赔偿原告。关于损失数额，原告称损失为12?200元，但未提交相应的证据加以证明，应由其承担举证不能的责任，被告在庭审中自认收取了部分租金，被告自认于己不利的事实是对自己权利的处分，本院予以确认。被告认可收取了面对房屋左边第一间房屋16个月的租金5?760元（360元/元×16个月=5?760元），面对房屋右边第一间房屋2个月的租金760元（380元×2个月=760元），共计6?520元，被告应当赔偿原告该损失，原告请求中过高部分本院不予支持。被告辩解称原告已将该房抵押给被告，在原告不能还款时被告有权占用该房。但根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中原告虽用该房屋进行抵押，但未办理抵押登记，原被告的抵押条款并未发生法律效力，故被告不能据此向原告主张抵押权，被告的该辩解理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、原告王某某与被告余某某于2013年7月15日签订的《离婚协议书》第三条中关于分割双方位于盘县红果镇月亮山社区（原盘县红果镇蛾螂铺村四组）一栋三层房屋的条款“位于红果镇月亮山社区一组住宅房三层，面积约400平方米，第一层三间归男方余某某所有；第二层三间归女方王某某所有，如国家占用所得的一切赔偿及费用归各自所有，男女双方互不干涉。第三层男、女双方自愿将产权赠予儿子余大某所有（如国家占用所得的一切赔偿及费用全部归儿子余大某所有），男女双方无异议。第二层偏房一间男女双方自愿将产权赠予长女余二某所有，男、女双方无异议。”有效。
二、被告余某某于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告王某某位于盘县红果镇月亮山社区房屋中的第二层中间一间（套间）房屋（堂屋）。
三、被告余某某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王某某租金损失6?520元。
四、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
案件受理费4?506元，因适用简易程序审理减半收取2?253元，由原告王某某负担60元，由被告余某某负担2?193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。
审判员 管红兵
二○一五年八月二十六日
书记员 张忠能
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