委托代理人彭起，系贵州润澜律师事务所律师。
委托代理人潘竤蒽。
被告中铁二十五局集团第三工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路110号。
法定代表人李红斌，系该公司董事长。
委托代理人郝杰。
委托代理人陈联。
第三人祁东县康鑫建筑劳务有限公司，住所地湖南省祁东县虹桥镇迎宾路12号。
法定代表人陈康民，职务不详。
原告杨秀荣诉被告中铁二十五局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十五局第三工程公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，本院依职权追加祁东县康鑫建筑劳务有限公司（以下简称康鑫劳务公司）作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告杨秀荣的委托代理人彭起、潘竤蒽、被告中铁二十五局第三工程公司的委托代理人郝杰、陈联到庭参加诉讼。第三人康鑫劳务公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原告杨秀荣诉称：原告于2014年6月初经熟人介绍进入被告承建的“贵阳火车北站”工作，被安排到路网工程项目部负责挖孔桩的工作，但双方没有签订书面劳动合同。2014年8月9日，原告根据被告安排，从事挖孔桩工作，工作中不慎右脚被岩石砸伤，造成右足远节趾骨粉碎骨折，右足第二、三趾骨近节趾骨骨折，右足第四趾骨完全离断，第五趾骨远节趾骨骨折，右足趾多发皮肤撕裂伤。事发后，被告将原告送往贵阳市金阳医院治疗，后转至贵阳市第四人民医院进行治疗，支付部分医疗费后便不再支付，也没有继续支付原告工资，被告于2014年10月13日与原告就赔偿事宜达成了《预支费协议》，该协议的主体仅有本案被告与原告。由于医药费没有得到保障，原告没能坚持后续手术的和治疗，在2014年10月16日被迫出院。2014年12月9日原告向观山湖区劳动争议人事仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系，但被该会予以驳回。
原告认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2005］12号第一条关于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，构成劳动关系的成立要件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告与被告符合法律、法规规定的主体资格，存在事实上的劳动合同关系，构成无固定期限的事实劳动合同关系。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求：一、依法确认原告和被告之间存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。
被告中铁二十五局第三工程公司辩称：一、原告所称与答辩人存在事实劳动关系与事实不符。原告实际上是用人单位祁东县康鑫建筑劳务有限公司的劳动者。2014年6月4日，被告下属中铁二十五局集团第三工程有限公司贵阳火车北站路网工程第二项目部（以下简称贵阳北站项目部）与祁东县康鑫建筑劳务有限公司（以下简称祁东康鑫公司）签订了《中铁二十五局集团三公司建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定，由祁东康鑫公司提供基坑开挖等劳务工作（具体分包劳务内容由甲方根据施工需要进行安排），之后祁东康鑫公司进入贵阳北站项目部进行贵阳北侧高架桥桥梁施工，并同时聘用了原告为其下属人工挖孔桩队民工，负责人工挖孔桩的劳务工作。原告的日常工作都是由祁东康鑫公司进行安排及发放工资。另外，祁东康鑫公司是从2014年6月4日进场施工，于2014年8月13日退场，并在2014年8月19日签订结算协议，而申请人受伤时间是2014年8月9日。可见，原告受伤时的劳务作业仍然属于祁东康鑫公司所分包的劳务内容，原告实际上是用人单位祁东康鑫公司的劳动者，原告诉称答辩人与祁东康鑫公司签订的劳务分包合同是在工伤事故发生之后是违背事实基础的。二、答辩人公司的合同签订都需要经过项目、公司两级评审，先由项目自评合格后再送公司审核。答辩人提交的合同后附带的评审表里，已明确了公司一级审核是在2014年7月10日完成的，由此可知，合同的签订必然是在2014年7月10日之前，绝非原告所说的是在工伤事故2014年8月9日之后签订。三、《预支费协议》的签订主体并不能确认原告与答辩人的劳动关系，该款项的支付由于是以预支的形式支付，后期是需要从原告所属的劳务公司的工程款里扣回，双方在《预支费协议》里也明确了原告是祁东康鑫公司的工人；其次，从法律角度，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，《预支费协议》不是确立劳动关系的法定形式。综上所诉，答辩人与原告不存在事实劳动关系，实际上祁东康鑫公司作为一家依法设立的企业法人，有符合法律、法规规定的用工主体资格，能够承担用工主体责任，与原告是事实上的劳动关系，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人康鑫劳务公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2014年6月4日，第三人康鑫劳务公司按照被告中铁二十五局第三工程公司贵阳火车北站路网工程第二项目部的安排对贵阳火车站北侧高架桥桥梁进行施工。2014年8月16日，被告中铁二十五局第三工程公司贵阳火车北站路网工程第二项目部（甲方）与第三人祁东康鑫公司（乙方）签订《中铁二十五局集团第三工程有限公司建设工程施工劳务分包合同》，合同约定提供分包劳务内容为基坑开挖、钢筋（钢绞线）制安、立模、砼浇注、钢绞线张拉、注浆及附属工程等（具体分包劳务内容由甲方根据施工需要对乙方进行安排）。2014年6月初，原告经工友介绍到贵阳火车站北侧高架桥工地从事挖孔桩的工作，报酬按量结算。2014年8月9日，原告在施工过程中不慎被岩石砸伤右脚，后被送往贵阳市第四人民医院治疗。2014年10月13日，被告中铁二十五局第三工程公司贵阳火车北站路网工程第二项目部与原告签订预支费协议，载明“2014年8月9日，在贵阳火车站北侧高架桥祁东县康鑫建筑劳务有限公司人工挖孔桩工地进行施工作业时，工人杨秀荣由于操作失误造成右脚被石头砸伤，我方安排专人将其送往贵阳市第四人民医院治疗，期间缴纳住院治疗费37258元，给予杨秀荣生活费5000元。根据病人要求同意其回家休养，经双方协商一致我方预支杨秀荣30000元。”据此，被告中铁二十五局第三工程公司共支付原告72258元。2014年12月9日，杨秀荣以其与中铁二十五局第三工程公司存在劳动关系向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，经该会作出（2014）观劳人仲裁字第1号裁决书，裁决驳回杨秀荣的仲裁请求。原告杨秀荣不服该裁决，遂诉至法院。
又查明，2014年8月15日，第三人康鑫劳务公司出具委托书，载明“委托中铁二十五局贵阳北项目部代付李飞龙班组人工挖桩工程287980元。”
2014年8月18日，被告中铁二十五局第三工程公司贵阳火车北站路网工程第二项目部（甲方）与第三人康鑫劳务公司（乙方）签订结算协议，确认乙方在贵阳火车北站路网工程站西道路工程北侧桥梁工程的总价款为380270元。
再查明，至事故发生时，被告未向原告发放过工资。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的预支费协议、（2015）观人劳仲裁字第1号裁决书，被告提交中铁二十五局第三工程公司贵阳火车北站功能区路网工程二分部新项目部员工考勤表、《中铁二十五局集团第三工程有限公司建设工程施工劳务分包合同》、合同评审表、报告、结算协议、委托书、祁东县康鑫建筑劳务有限公司营业执照及组织机构代码证等证据在卷佐证，亦经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为：认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等综合认定。本案中，原告系通过工友介绍到贵阳火车站北侧高架桥工地做工，报酬的结算方式为按量结算，至原告发生事故时，被告并未向其支付报酬。原告对《中铁二十五局集团第三工程有限公司建设工程施工劳务分包合同》签订的时间有异议，但原告于2014年6月初进入贵阳火车站北侧高架桥工地工作的事实存在，被告中铁二十五局第三工程公司与第三人康鑫劳务公司于此时已经开始履行合同，合同签订的时间并不
影响双方的实际履行。原告以预支费协议主张被告应承担用工主体责任，但该协议中已明确原告系第三人康鑫劳务公司工人。因此，原告杨秀荣与被告中铁二十五局第三工程公司之间不符合劳动关系的要件，对原告的诉讼请求本院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杨秀荣的诉讼请求。
案件受理费减半收取5元，由原告杨秀荣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
代理审判员 徐 羿
二0一五年九月二十一日
书 记 员 丁杰（代）
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