上诉人（原审被告）张著礼
上诉人池先香与上诉人张著礼因医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第155号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人池先香的委托代理人申朝安、李光富、上诉人张著礼及其委托代理人覃品皇到庭参加了诉讼，池先香经本院合法传唤，因病未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月22日，池先香因胸口疼痛就诊于铜仁市第一人民医院，经该医院常规检查未见异常，当晚七时许池先香胸口仍然疼痛不止，在丈夫申朝安的陪同下到张著礼开的诊所看病，张著礼诊断为“肋间神经痛”，在池先香心脏前区注射了“利多卡因”及“风湿宁”两种药物行封闭治疗。稍后池先香在丈夫搀扶下离开张著礼诊所。当晚池先香胸痛加剧突发昏迷，家人紧急将池先香送往铜仁市第一人民医院进行抢救，后转入重症病房治疗。池先香入院时经院方诊断为：心跳骤停、心肺复苏术后、恶性心律失常、胸骨骨折、急性心肌梗塞。因在该院治疗后病情无好转，池先香于2012年5月10日上午9时转入贵州省人民医院住院治疗，于2012年6月26日出院。经诊断为：缺血缺氧性脑病、心肺复苏后、冠状动脉粥样硬化、前降支心肌桥原发性高血压病、泌尿道感染，极高危组。截止2012年6月27日止，池先香在铜仁市第一人民医院产生医疗费人民币（以下金额均为人民币）44 984.98元，在贵州省人民医院产生医疗费51 536.25元，共计96 521.23元。其中经农村医疗合作机构报销47 670元。池先香从铜仁市第一人民医院转院至贵州省人民医院雇请救护车产生费用为4 000元。
2014年3月28日，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，作出贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第12097号鉴定意见书，认定：1、池先香心肺复苏后致大脑缺血缺氧遗留智能损伤属二级伤残；2、护理依赖程度为大部分护理依赖。池先香产生鉴定费1 300元。2014年10月20日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出市一医司鉴所（2014）临鉴字第086号司法鉴定意见书，认定张著礼对池先香的诊疗过程中，医疗行为不规范，存在一定医疗差错，建议差错参与度为10%。池先香产生鉴定费5 100元。
另查明，2012年9月9日，池先香以张医生诊所为被告，以健康权纠纷向碧江区人民法院提起诉讼，后于2013年12月25日申请撤诉，碧江区人民法院作出（2012）碧民初字第583号裁定书，裁定准予撤诉。
还查明，池先香与丈夫申朝安户籍所在地为贵州省思南县塘头镇，属粮农，池先香为小学文化，申朝安为初中文化，属进城务工人员。二人生育子女三人，其中大女儿申×霞，1997年1月10日出生；二女儿申×红，1998年9月27日出生；儿子申×清，2005年9月18日出生。
池先香于2014年1月13日向碧江区人民法院提起诉讼，请求判令：1、张著礼赔偿池先香医疗费、住院伙食补助费、交通费、轮椅费、被扶养人生活费、精神抚慰金、以及折叠床费、后期护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、后续护理费共计2 862 586.40元。审理过程中，池先香放弃在本案中对后续治疗费、辅助器具费等项的主张，要求另案诉讼。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，张著礼接受患者治疗，双方形成医患关系，张著礼应当对患者进行积极妥善地治疗。判定张著礼承担医疗损害责任的前提是张著礼医疗行为存在过错，以及该过错与患者人身损害后果之间具有因果关系。法医司法鉴定所所作的鉴定意见应作为本案认定案件事实的依据。贵阳医学院法医司法鉴定中心所作出的贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第12097号鉴定意见书认定：1、池先香心肺复苏后致大脑缺血缺氧遗留智能损伤属二级伤残；2、护理依赖程度为大部分护理依赖。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的市一医司鉴所（2014）临鉴字第086号司法鉴定意见书认定张著礼对池先香的诊疗过程中，医疗行为不规范，存在一定医疗差错，建议差错参与度为10%。结合本案，认定张著礼承担10%的赔偿份额。
池先香因后续治疗费、辅助器具费等项目没有进行鉴定，表示对涉及上述费用将另案诉讼，符合法律规定，予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对池先香主张的费用及金额认定为：
1、医疗费，截止2012年6月27日止，池先香产生共计96 521.23元，其中经农村医疗合作机构已经报销47 670元。因池先香报销部分费用系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻责任，医疗费为96 521.23元。2、误工费，池先香主张误工时间为定残前一日，共计704天。按照2014年度居民服务及其他服务业28 224元/年的标准处理，池先香的误工费认定为54 438元。3、护理费，池先香主张是丈夫申朝安在护理，按照2014年度建筑业36 560元/年的标准处理，故护理费为70 516元。4、住院伙食补助费，池先香共计住院治疗53天，计算为1 590元（30元/天×53天）。5、营养费，按照池先香实际住院天数为计算基数，为1 590元。6、残疾赔偿金，池先香系粮农，现年42岁，且没有有效证据证明侵权发生时其已经在城镇务工超过一年，故按照农村居民标准计赔，为97 812元。7、交通费，池先香主张5 000元，因池先香作为危重病人从铜仁转院至贵阳，需要长途救护，对其交通费的主张予以认定。8、鉴定费，池先香提交的两次司法鉴定费用分别为1 300元及5 100元，共计6 400元予以认定。9、被扶养人生活费，结合池先香的子女年龄，认定为42 662元。该项费用一并计入残疾赔偿金中。10、后续护理费，按照护理人员一人，以全省平均工资标准37 448元/年计算，则为748 960元。11、精神抚慰金酌定为27 000元。
池先香因本次治疗产生的损失合计1 152 489元，其中张著礼应承担115 249元（1 152 489元×10%）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出判决：一、由张著礼赔偿池先香医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续护理费、精神抚慰金共计人民币115 249元。限判决生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回池先香的其他诉讼请求。案件受理费应收取人民币14 850元，已收取人民币1306元（池先香已预交），其中由池先香承担1 000元，张著礼承担306元。其余13 544元予以免交。
宣判后，池先香不服提起上诉称，1、原判认定事实错误。首先，池先香的经常居住地认定不当。申朝安一家进城务工早已超过一年以上。2011年1月18日买房定居，有环北办事处证明予以佐证。原判认定池先香无证据证明在侵权发生前已在铜仁连续居住一年以上的事实错误。其次，护理费标准认定不当。申朝安的年薪是116 000元，日工资为465.86元。一审根据建筑行业平均工资计算护理费不当，与池先香主张的护理费相去甚远。2、原判程序违法。首先，池先香对贵阳市第一人民医院所作的司法鉴定意见有异议，申请法院重新鉴定。一审法院以通知的形式不予准许，该通知严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》第二十七条的规定。其次，本案属于适用普通程序审理的案件，原判以简易程序审理，严重违反法律规定。最后，简易程序应当在三个月内审结，本案从2014年1月13日立案受理，2014年11月26日才结案，超过规定审限3倍有余。请求支持一审认定张著礼赔偿115 249元后，支持上诉人诉请的2 747 337.40元。一二审诉讼费由张著礼承担。
张著礼二审答辩称，池先香主张护理费每天按465.86元没有依据，申朝安的收入证明不能证明其具体收入。原判按照农村居民标准计算残疾赔偿金正确。
张著礼不服提起上诉称，1、原判以贵阳市第一人民医院法医司法鉴定中心所作鉴定意见为定案依据不当。该鉴定中心所作鉴定认定上诉人10%的医疗差错，原判按照该意见判令张著礼承担10%的赔偿责任，有以鉴代判的嫌疑。该鉴定意见只是证据的一种，需要通过庭审查证属实后才能作为证据采信。池先香经鉴定为二级伤残，与医疗差错不符。医疗差错仅仅是护理错误，未造成病员死亡、残疾、功能障碍的行为。省医学会认定池先香的损害与张著礼的医疗行为无关。2、原判认定部分赔偿项目及计算不当。首先，池先香的医疗费经农村合作医疗报销了4万余元，报销部分费用应从赔偿金额中予以扣除。其次，护理费应参照《工伤保险条例》第三十四条的规定，结合池先香需要大部分护理依赖的情况，按统筹地区上一年度职工月平均工资的40%计算。一审多认定护理费50余万元。即便按照一审认定10%的赔偿责任进行赔偿，也只是赔偿59 765元。3、原判程序违法。池先香未在举证期限内申请鉴定，两次在庭审中提出鉴定，一审法院准许池先香进行鉴定的行为严重违反申请鉴定的程序规程。请求撤销原判，改判张著礼不承担赔偿责任。
池先香二审答辩称，申朝安进城务工并买房的事实是成立的。申朝安的年收入116 000元有相应的证据证明。
二审举证期限内，池先香向本院提交了如下证据：
1、碧江区房屋征收补偿安置协议书一份，证明池先香夫妇购买的房屋在2014年8月28日被征收。
2、特种作业操作证一本，证明申朝安的收入情况。
经张著礼质证，对池先香提供的1号证据真实性无异议；认为2号证据不能证明申朝安的年收入为116 000元。
经本院审查认为，池先香的1号证据只能证明其房屋2014年8月被征收的事实，不能证明池先香在本案事故发生前的经常居住地在铜仁，本院不予认定。2号证据不能证明申朝安的具体收入，且申朝安的收入不能证明池先香具体的护理费用，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原判程序是否违法；二、市一医司鉴所[2014]临鉴字第086号鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；三、池先香的医疗费、残疾赔偿金、护理费如何认定。
关于焦点一，关于适用程序问题，根据 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条的规定，除了起诉时被告下落不明的；发回重审的；当事人一方人数众多的；适用审判监督程序的；涉及国家利益、社会公共利益的；第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的等情形外不得适用简易程序外，其他案件可以适用简易程序。本案不属于禁止适用简易程序的情形，原判依照简易程序审理程序合法。池先香、张著礼认为一审适用简易程序审理本案不当的理由不成立。关于审限问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，一审审理期间，因涉及两次鉴定，该鉴定期间不计入审限，故池先香一方提出一审超出审限的主张不成立。关于鉴定问题，池先香一方在举证期内就已经申请了鉴定，在庭审中双方对医学会的鉴定意见又不予认可，故人民法院准许池先香的鉴定申请，张著礼一方对此未提出异议，现二审中主张程序违法，本院不予支持。
关于焦点二，池先香的伤残等级由其申请，碧江区人民法院委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行评定，虽然池先香对鉴定意见提出异议，但未提供相应的证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定情形，该鉴定意见应予采信，池先香申请重新鉴定的主张无事实和法律依据。张著礼认为人民法院“以鉴代判”的主张不成立。因医疗损害具有高度的专业性，法院参照鉴定机构的鉴定意见，认定医患双方的责任比例并无不当。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的市一医司鉴所[2014]临鉴字第086号鉴定意见应作为认定案件事实的依据。
关于焦点三，关于医疗费报销问题，池先香在社保机构报销部分医疗费用系其与有关社保机构之间的法律关系，相关社保机构可向池先香主张权利。社保机构没有义务为侵权人的侵权行为承担责任，赔偿义务人也不能以此为由主张减轻相应的责任，张著礼关于报销的部分医疗费用从赔偿款中扣除的理由本院不予支持。池先香违规报销的行为使相关机构取得了追偿的权利，池先香一方在二审中同意从赔偿额中扣除已报销费用，其行为损害了医疗机构的合法权益，该处分行为无效。关于护理费问题，池先香主张护理费按照其丈夫申朝安的年收入116 000元计算护理费的主张本院不予采信。首先，池先香在一审中出示了铜仁市第二建筑公司的证明一份，证明申朝安2011年3月至2012年4月每天工资100元，同时提交了一份铜仁市舜博建筑机械设备有限公司的证明一份，证明申朝安自2012年3月1日起，在该公司任职，年收入116 000元。两份证据自相矛盾，本院不予采信。其次，对池先香日常生活的护理具有一定的替代性，并非固定由申朝安护理，故以护理行业的平均标准计算护理费较为恰当。张著礼关于护理费按照《工伤保险条例》计算的主张，因该条例旨在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而制定，本案不宜按照《工伤保险条例》计算护理费。原判按照贵州省全省平均工资标准计算护理费适当，本院予以维持。关于残疾赔偿金赔偿标准问题，上诉人以房屋买卖协议认定其在铜仁经常居住的事实不充分。因其在铜仁购买房屋并不意味着在铜仁经常居住，且房屋的出卖人为池兴国，与池先香系同胞兄妹关系，合同签订的时间无法认定。其在二审中提供的房屋征收补偿安置协议书是在本案事故发生后，一审庭审结束前所作的征收，不能证明池先香在事发时的经常居住地在铜仁。池先香关于按照城镇标准计算其残疾赔偿金的主张本院不予支持，原判按照贵州省农村居民标准计算残疾赔偿金并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人池先香、张著礼的上诉理由，无事实与法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28 779元，由张著礼承担2065元，池先香承担26 714元，池先香承担部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
代理审判员 谢稼祥
二0一五年四月十七日
书 记 员 谭慧文
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