被上诉人（原审被告）张长生
被上诉人（原审被告）张吉付
被上诉人（原审被告）张吉琼
上诉人刘开考因与被上诉人张长生、张吉付、张吉琼健康权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2015）碧民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘开考及其委托代理人张羽阶，被上诉人张长生、张吉付、张吉琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年2月，张长生与张吉付父子在刘开考“老鸭董”（地名）承包的土地上种植树苗，刘开考得知后，于2014年3月18日7时许将张长生、张吉付、张吉琼种植的树苗全部拔掉。由此双方发生争执，争执过程中双方发生扭打并导致双方受伤。刘开考被张长生和张吉付父子打伤。刘开考受伤后被送往铜仁市第二人民医院住院治疗9天，共用去医疗费2949元。因双方对刘开考的损伤后果不能达成一致处理意见，故刘开考诉至法院，请求判令张长生、张吉付、张吉琼共同赔偿刘开考医疗费2949元、误工费48948元、护理费1080元、营养费450元、住院伙食补助费450元、交通费500元、鉴定费700元，合计55077元；诉讼费由张长生、张吉付、张吉琼承担。
原审法院认为，刘开考与张长生、张吉付父子之间因土地耕种经营问题发生矛盾，双方不能正确处理，最终导致本案损害后果的发生，双方都存在过错，应当各自承担相应的责任。对于刘开考主张的具体赔偿项目及金额问题， 1、医疗费：因双方对住院治疗产生的2949元医疗费不持异议，予以确认；2、误工费：虽然刘开考提供了杭州萧山顺发纺织有限公司于2011年8月5日出具的工资证明，但该收入证明不能证明事发时刘开考的收入状况。另外，刘开考也未能举证证明具体的误工时间，故主张误工损失按照4079元/月计算12个月不能成立。刘开考为农业户口，其误工费可按照我省本年度“农林牧渔业”的日平均收入计算为85元/天×9天=765元；3、护理费：按照我省本年度“居民服务业及其他服务业”标准计算应为693元；4、住院伙食补助费及营养费：刘开考均分别主张按50元/天计算住院天数9天缺乏法律依据，应分别按照30元/天计算9天，二项合计540元；5、交通费：因刘开考未能提供关联性的交通费票据，但因张长生、张吉付自愿表示愿意赔偿200元，交通费以该金额为准；6、鉴定费：因本案刘开考伤情未能构成伤残等级，故对其主张的700元鉴定费不予支持。上述医疗费2949元、误工费765元、护理费693元、住院伙食补助费270元、营养费270元、交通费200元，合计5147元。因刘开考未能提供证据证明张吉琼实施了伤害刘开考的侵权行为，根据“谁主张、谁举证”的原则，张吉琼对刘开考的损伤后果不应承担赔偿责任。对于刘开考的损伤后果，结合刘开考本人与张长生、张吉付父子的过错情况，应由张长生、张吉付父子共同承担70%的责任，刘开考自行承担30%的责任较为公平合理。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由张长生与张吉付共同赔偿刘开考医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计人民币3603元；二、驳回刘开考的其他诉讼请求。本案诉讼费已减半收取588元，由张长生与张吉付共同承担。
宣判后，刘开考不服提起上诉称，张长生、张吉付、张吉琼持砍柴刀和扁担等凶器袭击刘开考，派出所到现场缴了凶器，过了一个月才交到法院。刘开考在杭州萧山××纺织有限公司工作，每月工资为4079元，应以此计算误工费。刘开考住院治疗9天，出院后经铜仁市人民医院司法鉴定所鉴定未达到伤残，误工时间计算至定残前一天应为12个月。张吉付受伤住院6天，碧江区法院认定其误工时间为4个月，支持鉴定费700元，却不支持刘开考的鉴定费，误工费也仅按9天计算，有失公平。请求撤销一审判决第一项中关于误工费的赔偿和第二项，由张长生、张吉付、张吉琼支付刘开考误工费48948元和鉴定费700元。
张长生、张吉付、张吉琼二审辩称，刘开考不能证明本案发生时其确切收入，一审法院按照贵州省农林牧副渔业的日平均收入计算误工费无错。刘开考的伤未达到伤残等级，就不能认定误工时间至定残前一天。请求驳回刘开考的全部上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，因土地经营使用问题，刘开考与张长生、张吉付父子发生争执，争执过程中双方发生扭打并导致双方受伤，系双方不能采取正确的方式处理所致，双方都存在过错，应当各自承担相应的责任，一审结合本案发生的经过及产生的后果，认定张长生、张吉付承担刘开考70%的损失。刘开考自行承担30%的损失，其责任划分比例适当，本院予以确认。刘开考在扭打过程中受伤住院，其造成的损失：医疗费2949元、护理费693元、住院伙食补助费270元、营养费270元、交通费200元，双方无异议，本院予以确认。对于误工费的认定问题，刘开考提供的杭州萧山××纺织有限公司工资证明系2011年8月5日出具的，纠纷发生时间是2014年3月，且仅是工资证明而无发放工资的相关证据佐证，不能证明事发时刘开考的收入状况，一审按照贵州省本年度“农林牧渔业”的日平均收入85元计算并无不当。刘开考住院治疗9天，误工费为765元。刘开考上诉提出误工时间应计算至定残前一天，即应支持12个月的误工费，该规定系以定残为前提条件，刘开考的伤未达到伤残等级，其要求支持12个月的误工费和700元鉴定费的请求，于法无据，本院不予支持。刘开考上诉请求张吉琼承担赔偿责任，其未能提供证据证明张吉琼实施了侵害行为，对其请求不予支持。综上所述，上诉人刘开考的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费951元，由上诉人刘开考负担。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 罗会君
审判员 代静云
二○一五年七月十五日
书记员 余 涛
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