法定代理人杨毓国，贵州省石阡县人，住石阡县。公民身份号码：×××。
委托代理人雷财，贵州夷州律师事务所律师。
被告田久虎，贵州省石阡县人，住石阡县。公民身份号码：×××。
委托代理人张佐强，石阡县中心法律服务所法律工作者。
被告中交二公局第一工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉口香港路中段特1号远洋大厦22层。
法定代表人潘中明，公司总经理。
委托代理人邓勇，湖北诚智律师事务所律师。
委托代理人赵正伟。
原告田洪群与被告田久虎、中交二公局第一工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员沈冬青适用简易程序公开开庭进行了审理。原告田洪群的法定代理人杨毓国及其委托代理人雷财，被告田久虎的委托代理人张佐强，被告中交二公局第一工程有限公司的委托代理人邓勇、赵正伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告田洪群诉称：2015年9月4日早上7时许，我与本村几个村民前往中交公司承建的安江高速TJ5合同段做工，当行走至该标段高速公路进出口桥中央时，被同向行驶的被告田久虎驾驶的贵DK155二轮摩托车撞倒在地，昏迷不醒，后被120救护车送往石阡县人民医院抢救治疗。经诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、弥漫性脑肿胀大脑全镰疝；3、右侧额颞部硬膜下血肿；4、蛛网膜下腔出血；5、枕骨左侧线性骨折。同年9月28日基本康复出院，在家疗养，需后期后行颅骨修补术。住院期间，被告田久虎垫付了部分医疗费，我自己支付了医疗费人民币2 530元。本次事故系发生在被告中交公司承建的未交付使用的高速公路上，高速公路进出未设置警示牌，也未安排有监管人员，二者之间具有法律上的因果关系，故二被告应连带赔偿我的损失。为此，特起诉请求：1、判令二被告连带赔偿我医疗费2 530元，误工费4 940元（38天×130元／天，计算至2015年10月12日），护理费4 800元（24天×200元／天），营养费720元（24天×30元／天），共计人民币15 390元；2、本案受理费由二被告承担。
原告田洪群提供以下证据支持其诉讼请求：
1、身份证，证明原告的基本情况。
2、石阡县公安局交通警察大队道路交通事故处理通知书，证明1、原告于2015年9月4日在中交公司承建的安江高速石阡县汤山镇溪口坡高速桥上被被告田久虎所驾的贵DAK155二轮摩托车撞伤的事实。2、证实事故路段未交付使用的事实。
3、照片，证明交警勘视的本案事发地点、位置、双方当事人及原告受伤住院的事实。
4、被告田久虎驾驶证一份，证明贵DAK155二轮摩托车系属被告田久虎所有的事实。
5、住院病历及伤情有关的文字记载，证明1、原告被被告田久虎撞伤当日在石阡县人民医院住院、手术及恢复状况等事实。2、证实原告需在出院6个月后行颅骨修补术的诊断事实及出院康复疗养的事实。
6、住院、门诊票据，证明原告住院期间共花费了医疗费25 212.96元的事实，原告自己支付了2 635.3元医疗费的事实。
7、证人杨某某的当庭证言，证明2014年9月4日晨原告与杨某某等五人一起沿高速公路去做工的时候原告被被告田久虎驾驶的二轮摩托车撞伤，后被120救护车送至医院抢救治疗，以及事发时被告中交二公局第一工程有限公司在高速公路入口未设置安全防护措施和在高速公路上未设置有安全警示标志的事实。
8、证人田某甲的当庭证言，证明2014年9月4日晨原告与田某甲等五人一起沿高速公路去做工的时候原告被被告田久虎驾驶的二轮摩托车撞伤，后田某甲与120救护车一起将原告送至医院抢救治疗，以及事发时被告中交二公局第一工程有限公司在高速公路入口未设置安全防护措施和在高速公路上未设置有安全警示标志的事实。
9、证人田某乙的当庭证言，证明原告与田某乙系堂姐弟关系，2014年9月4日晨原告在去高速公路做工的时候被被告田久虎驾驶的二轮摩托车撞伤，田某乙赶到现场的时候，原告已被送至医院，石阡县公安局交通警察大队来现场进行了勘察，田某乙及被告侄子在勘察笔录上签字，以及事发时被告中交二公局第一工程有限公司在高速公路入口未设置安全防护措施和在高速公路上未设置有安全警示标志的事实。
10、石阡县人民医院住院部及财务签章，证明医疗发票上的田洪群与田文群系同一人的事实。
被告田久虎辩称：首先，原告要求我承担连带赔偿责任，其请求不成立，应予驳回。因我的车辆未伤到原告，系原告倒地后我才采取紧急制动，当时由于与原告一起务工的人多，迫于无赖才将原告送至医院抢救，并为原告垫付了医疗费人民币25 772.13元。同时，石阡县公安局交通警察大队到现场后因证据不足而未作出责任认定，经相关职能部门调处未果。其次，我没有过错，不应承担本案的侵权责任，因为我没有对原告构成侵害，我垫付医疗费是出于先救人，故原告应退还我垫付的医疗费。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告田久虎提供下列证据支持其辩称理由：
1、身份证，证明被告田久虎的基本情况。
2、预收款临时收据复印件一份、医疗费发票复印件5份、结算收据复印件1分，证明被告田久虎为田洪群受伤住院垫付医疗费等人民币25 772.13元的情况。
3、事故发生的照片，证明公司管理出现疏漏致使事故发生的事实。
被告中交二公局第一工程有限公司辩称：首先，原告受伤经过我方不清楚，受伤的事实需调查核实。其次，我方已严格制定了安全生产管理制度，尽到了警示义务，不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。再次，原告与被告田久虎虽是安江高速TJ5标段的施工人，但不是我方雇请的，其雇主应承担本案的赔偿责任。同时，施工过程中，我方设置了警告标语及警示牌，请求法院予以核实。
被告中交二公局第一工程有限公司提供下列证据支持其辩称理由：
1、营业执照、组织机构代码证，法人身份证明，证明公司依法成立及法人资质。
2、中交安江高速公路安全（环保）管理制度报审表一份、《安全生产管理制度（汇编）》一份、照片六份。证明被告已严格按照高速公路建设规范制定了安全生产管理制度，在施工现场显目位置设置了警示标语，警示牌。原告的受伤与被告没有因果关系，被告已尽到合理、善意的警示义务，不存在任何过错，不应当承担任何赔偿责任。
本院依职权调查和调取的证据有：
1、调查李相华的笔录，证明隆昌县锦鑫建筑工程有限公司承包了被告中交二公局第一工程有限公司中交安江高速公路TJ5A合同段的劳务项目工程，李相华为隆昌县锦鑫建筑工程有限公司做工，以个人名义承包了部分边坡工程，原告系李相华请的临时工人。原告受伤时未到做工现场，以及原告受伤时高速公路设置有警示标志，入口设置有花杆，有专人管理，高速公路上非施工车辆严禁入内，施工车辆配有通行证的事实。
2、《劳务（工程）承包合同》，证明被告中交二公局第一工程有限公司中交安江高速公路TJ5A合同段项目经理部与隆昌县锦鑫建筑工程有限公司于2014年6月28日签订了《劳务（工程）承包合同》，被告中交二公局第一工程有限公司将安江高速TJ5A段路基防护排水工程的劳务发包给隆昌县锦鑫建筑工程有限公司的事实。
以上原、被告的陈述和所提供的证据，以及本院依职权调查和调取的证据，经庭审举证、质证，可以认定以下事实。
经审理查明：2015年9月4日上午7时许，原告与本村杨某某、田某甲等村民前往被告中交二公局第一工程有限公司承建的安江高速TJ5合同段做工，当行走至该标段高速公路进出口桥中央时，被同向行驶的被告田久虎驾驶的贵DK155二轮摩托车撞倒在地，后被120救护车送往石阡县人民医院抢救治疗。经诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、弥漫性脑肿胀大脑全镰疝；3、右侧额颞部硬膜下血肿；4、蛛网膜下腔出血；5、枕骨左侧线性骨折。共计住院治疗21天，用去医疗费人民币27 385.09元，其中被告田久虎垫付了医疗费人民币25 772.13元，其余系原告自行支付。出院医嘱为：1、避免头部再次受伤；2、一个月后复查头颅CT；3、6个月后行颅骨修补术。本次事故发生后，石阡县公安局交通警察大队进行现场勘查，因发生在被告中交二公局第一工程有限公司承建的未交付使用中交安江高速公路TJ5A合同段的高速公路上，未以发生机动车交通事故纠纷作出责任认定。为此，原告诉至本院，请求支持如前诉请，对后续产生的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、及精神损害抚慰金等损失，原告另行提起诉讼。在审理中，因双方意见分歧较大，故未能调解达成协议。
另查明：被告中交二公局第一工程有限公司中交安江高速公路TJ5A合同段项目经理部与隆昌县锦鑫建筑工程有限公司于2014年6月28日鉴定的劳务（工程）承包合同，被告中交二公局第一工程有限公司将安江高速TJ5A段路基防护排水工程的劳务发包给隆昌县锦鑫建筑工程有限公司。李相华为隆昌县锦鑫建筑工程有限公司做工，负责承包了部分边坡工程，雇请了原告等临时工，原告受伤时未到达做工现场。被告中交二公局第一工程有限公司在施工中，未尽到安全保障义务。
本院认为：原告在为被告中交二公局第一工程有限公司公司发包给隆昌县锦鑫建筑工程有限公司承建的中交安江高速公路TJ5A标段做边坡工程的上班途中被被告田久虎驾驶的二轮摩托车遭受人身损害，其可否要求雇主承担赔偿责任的问题，应从以下几点进行分析。首先，原告上班途中的行为是否属于从事雇佣活动范围，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条对“从事雇佣活动”的含义做了界定即“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或则其他劳务活动”。认定某个行为是否属于从事雇佣活动，可以参考以下标准：1、职责标准。考察行为是否与受雇范围相一致或相关联，是否存在超越职责范围，是否与其履行职责有必然的联系，是否是出于从事雇佣活动的合理需要；2、时空标准。行为若是发生在履行职责的时间、地点范围内，通常属于从事雇佣活动的范围；反之，则难以认定行为属于从事雇佣活动；3、指示标准。一般情况下，行为若是受雇主的指示从事某项活动，即使该活动超出了原先确定的雇佣活动的范围，只要该行为没有明显触犯法律，那么该行为亦属于从事雇佣活动。其次，原告所受伤害与其从事的雇佣活动有无因果关系。即便是雇员在从事雇佣活动时遭受到了伤害，也要考虑其所受伤害与雇佣活动有无一定的因果关系，只有雇员在因履行雇佣活动或与进行雇佣活动有直接关联的行为而受到的损害才能由雇主承担责任。雇主承担责任的前提是雇员在从事雇佣活动中所遭受伤害的发生与其从事的雇佣活动具有一定的因果关系。所以，在雇员所受伤害与其从事雇佣活动没有任何关联的情形下，雇主无须承担责任。再次，雇佣关系不同于劳动关系，根据《解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”的规定，由此可知在雇佣关系中，劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而在劳动关系中劳动者发生工伤事故遭受人身损害的，用人单位则适用工伤保险进行赔付。本案中原告与李某系雇佣关系，而非劳动关系，所以劳动法尽管有劳动者上下班途中发生交通事故可以认定为工伤的规定，可是这样的规定并不能适用于雇佣关系。因此，本案中，原告上班途中所受伤害不属于是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，其遭受的人身损害雇主可以不赔偿。基于此，原告可选择进行诉讼。本案中，被告中交二公局第一工程有限公司在承建的安江高速未投入使用的情况下，未尽到安全保障义务，致使被告田久虎驾驶二轮摩托车行使在高速路上，导致原告被被告田久虎驾驶的摩托车撞伤，二被告应承担相应的责任。事故发生后，公安交警部门以该高速路未投入使用而未以机动车交通事故作出责任认定，故原告以生命权、健康权、身体权纠纷提起诉讼符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《解释》）第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费，误工费，护理费，交通费，住宿费，住院伙食补助费，必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，故二被告应承担赔偿原告因此产生的医疗费等合理费用。结合原告的诉求，其应获得赔偿的项目和金额为：1、医疗费，原告受伤后在石阡县人民医院住院治疗21天，用去医疗费人民币27 385.09元，其中被告田久虎垫付了医疗费人民币25 772.13元，其余系原告自行支付，医疗费客观真实，予以确认。原告只主张医疗费人民币25 212.96元，从其自愿。2、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。”及《贵州省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》第十七条的规定“出差人员的伙食补助费按出差自然天数实行定额包干，省内出差每人每天100元。”的规定,原告住院21天，其住院伙食补助费为21天×100元/天=2 100元，对原告超出部分请求不予支持。3、护理费，原告在石阡县人民医院住院治疗21天，根据《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人…”的规定，结合原告的病理情况和我县的经济发展水平，酌定每天80元计算护理费，一人护理较为适宜，其护理费为80元/天×21天=1 680元，对原告超出部分请求不予支持。4、误工费，原告系农村居民，根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告未进行伤残鉴定，对其误工损失应按实际住院天数计算，结合我县经济发展水平，酌定每天人民币80元计算，即原告的误工损失为80元/天×21天=1 680元，对原告超出部分的请求不予支持。5、营养费，结合原告的病理情况，酌定支持30元／天×21天= 630元，对原告超出部分请求不予支持。综上，原告各种经济损失为：医疗费25 212.96元、住院伙食补助费2 100元、营养费630元、护理费1 680元、误工费1 680元，合计人民币31 302.96元。关于本案的赔偿，被告田久虎在明知该高速路未投入使用的情况下驾驶摩托车进入高速路行驶，将原告撞伤，应承担本案的主要赔偿责任；被告中交二公局第一工程有限公司未尽到安全保障义务，应承担本案相应的过错责任。本院确定由被告田久虎承担80%的赔偿责任，被告中交二公局第一工程有限公司承担20%的赔偿责任，即由被告田久虎赔偿原告经济损失人民币31 302.96元×80%=2 5042.37元，被告中交二公局第一工程有限公司赔偿原告经济损失人民币31 302.96元×20%=6 260.59元。对被告田久虎垫付给原告的医疗费人民币25 772.13元，扣除应承担赔偿原告的各项经济损失人民币2 5042.37元，多支付人民币729.76元，系被告田久虎的自愿行为，从其自愿。对原告要求由二被告承担连带责任的请求，本案二被告各自的行为不符合承担连带责任的法律规定，应按各自的过错承担按份责任。被告田久虎辩解未对原告造成伤害，以及被告中交二公局第一工程有限公司辩解已尽到安全保障义务，其理由不充分，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第一款第（六）项，第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、由被告中交二公局第一工程有限公司赔偿原告田洪群医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项经济损失人民币6 260.59元。
二、驳回原告田洪群的其他诉讼请求。
案件受理费人民币124元，减半收取人民币62元，由被告田久虎负担人民币50元，被告中交二公局第一工程有限公司负担人民币12元。
以上有执行内容款项，限于本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审判员 沈冬青
二0一五年十二月十六日
书记员 陈俊志
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