法定代表人：唐国煌。
委托代理人农黎波，贵州巨人律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会，住所地：镇宁自治县城关镇交通街沙子坡197号。
法定代表人：罗刚，系该协会会长。
原审原告罗刚，男，1958年8月26日生，汉族，贵州省镇宁自治县人。
原审被告唐国煌，男，1983年2月17日生，汉族，原住福建省厦门市思明区，现住贵州省安顺市黄果树大道。
原审被告宋修亮，男，1963年1月14日生，布依族，住贵州省安顺市西秀区中华北路。
原审被告陶玉秋，男，1958年9月18日生，满足，住贵州省安顺市西秀区西航路。
上诉人贵州安顺华盛房地产开发有限责任公司（以下简称“华盛公司”）因与被上诉人镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会（以下简称“鸿发协会”）、原审原告罗刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民商初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
鸿发协会、罗刚在一审共同诉称：其承接镇宁老运管所华盛步行街土石方开挖运输工程，其与华盛公司于2014年8月18日验收结算，对方应支付给鸿发协会、罗刚机械和工人运输款1492840元。经多次催要，对方仍未支付该款及230000元的保证金。故诉至法院，请求判令：1、华盛公司支付土石方开挖款人民币1492840元，保证金230000元，共计1722840元。并按总额的千分之五支付自2014年9月3日起至该款付清之日止的滞纳金。2、本案产生的一切费用由对方承担。
华盛公司在一审辩称：1、我方欠土石方工程款1492840元是事实；2、对方的诉讼请求未明确是由哪个被告承担责任；3、双方的合同未履行结算，保证金不应支付；4、滞纳金约定过高，请求法庭予以调整，我方同意按照银行同期贷款利率来支付。
唐国煌、宋修亮、陶玉秋未提交答辩意见与证据。
一审审理查明：鸿发协会与华盛公司于2012年4月1日签订了《土石方开挖运输合同》，约定鸿发协会对镇宁老运管所华盛步行街约80000立方米的土石方进行开挖，石方单价为34元/立方米，土方单价为23元/立方米。双方对工程价款与拨付方法约定为：华盛公司在第一次付款时扣除10000立方米的款项作为保证金，后按进度每月支付一次工程款。余款在工程验收合格后15日内付清。对违约责任的约定为：不按合同约定预付款结算工程款项，除支付规定的预付款或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天逾期款项的千分之五支付滞纳金。合同中未约定保证金的返还时间。合同签订后，鸿发协会按约定进行土石方开挖运输。工程在第一次验收时，华盛公司扣除了应支付给鸿发协会的230000元作为保证金。2014年8月18日，双方又对该工程进行结算，华盛公司应支付给鸿发协会工程款人民币1492840元。现由于华盛公司的原因，鸿发协会无法继续土石方开挖运输。
一审法院认为：鸿发协会与华盛公司签订的土石方开挖运输合同，内容未违反法律强制性规定，合法、有效。合同双方应按照合同的约定，诚实履行合同，违反合同义务的，违约方应承担相应的法律责任。鸿发协会与华盛公司于2014年8月18日结算的工程款人民币1492840元，华盛公司应按合同约定，在验收合格后15日内付清。华盛公司未依约向鸿发公司支付工程款，应承担继续给付及支付自逾期之日起的滞纳金的违约责任。但双方在合同中对滞纳金(即违约金)的约定过高，华盛公司请求调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”的规定，酌情将其确定为千分之二，即每天为1492840元×2‰=2985.68元。
双方在合同中未约定保证金的返还时间，但根据交易习惯，为保证工程质量，应在合同履行完毕、工程验收合格或合同解除后返还。本案虽是华盛公司的原因，使鸿发协会无法继续履行合同，但鸿发协会未申请解除合同，合同尚在有效期内且有继续履行的可能，故对鸿发公司要求华盛公司返还230000元保证金的诉请，不予支持。鸿发公司可与华盛公司协商解决，也可另行提起解除合同，返还保证金的诉讼。
罗刚虽是鸿发协会的会长，但其个人并非土石方开挖运输合同的当事人，其与本案被告未产生合同上的权利义务关系，非本案适格原告，理应驳回其起诉。同理，唐国煌、宋修亮、陶玉秋与鸿发公司无直接权利义务关系，应驳回鸿发公司对唐国煌、宋修亮、陶玉秋的诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告贵州安顺华盛房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向原告镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会支付工程款人民币1492840元，并于2014年9月3日起按每天2985.68元支付滞纳金至本判决确定的履行期限届满之日止。2、驳回原告镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会对被告唐国煌、宋修亮、陶玉秋的诉讼请求。3、驳回原告镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币20306元，原告镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会承担2711元，被告贵州安顺华盛房地产开发有限责任公司承担17595元。
一审宣判后，鸿发公司不服，向本院提起上诉称：本案中，造成上诉人逾期付款的原因主要是在项目开发过程中，政府未能按照约定完成地块上的拆迁工作，导致上诉人前期投入过大，无资金回笼，上诉人并未故意违约；同时，被上诉人在一审中并未就其损失举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条的规定，一审判令上诉人承担每天千分之二的违约金过高，请求二审法院依法改判上诉人按银行同期贷款利率上浮30%支付滞纳金。
鸿发协会答辩称：1、双方签订的合同真实有效，上诉人违反合同义务，应承担违约责任；2、关于滞纳金的约定，也是双方真实意思表示，应当得到保护。一审判令对方承担每天千分之二的滞纳金虽然没有达到合同约定，但答辩人为尽快拿到工程款，对此表示服从。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中双方均未提交新证据。
二审经审理，确认一审查明事实。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，人民法院根据当事人的申请调减违约金，应当以当事人实际损失为依据，兼顾其他因素予以确定；本案中，鸿发协会虽未举证证明其实际损失，但其向银行贷款的事实，华盛公司并未否认，鸿发协会贷款所应偿还的利息为其损失的一部分；同样，华盛公司未支付工程款所应产生的利息也应是鸿发协会损失的一部分，法院应以两个部分的损失之和作为确定华盛公司违约金的基础。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条的精神表明，约定违约金的多少虽然是当事人的自由，但出于公平、诚信的原则，法院对于过高的违约金，应当进行调整，不让当事人因约定过高的违约金而陷入破产、倒闭或经营严重困难的窘境，以保护交易秩序的持续性；本案中，华盛公司未支付的工程款近1500000元，而鸿发协会没有证明其还有除贷款利息以外的其他损失，其向银行贷款应当偿还的利息加上其不能收回贷款所产生的利息损失，不足该工程款项的一半，一审判决华盛公司承担每天千分之二即2985.68元的违约金过高，有违司法解释精神，本院应予调整；而调整的标准，因违约责任完全在华盛公司一方，且自2014年9月3日该债务履行期限届满至今已超过一年，其违约时间较长，对其违约行为应予严厉苛责；故本院认为，虽然鸿发协会未举证证明其除利息外还有其他部分，但因华盛公司的严重违约行为，其应承担较重的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》的精神，既为更合理调整双方损益关系，又为对违约行为进行惩罚但不至于过于严厉，将华盛公司应承担的违约金调整为每天千分之一为宜，并由其承担诉讼费。
另，一审判决表述的滞纳金，其性质实际为违约金。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但为更合理调整双方利益，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民商初字第12号民事判决第二项；
二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民商初字第12号民事判决第一项，改判为：由贵州安顺华盛房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付镇宁自治县鸿发建筑工程大型机械服务协会工程款1492840元，并于2014年9月3日起按每天千分之一即1492.84元支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止。
一审案件受理费维持，二审案件受理费20306元，由贵州安顺华盛房地产开发有限责任公司承担。
如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
代理审判员 黄 光 美
代理审判员 黎 福 伟
二○一五年十二月八日
书 记 员 罗爽（代）
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