被上诉人（原审被告）安龙县人民政府，住所地：安龙县新安大同路24号。
法定代表人蔡平，县长。
原审第三人刘仕华。
原审第三人刘登贵。系刘仕华之子。
上诉人蒋朝元与被上诉人安龙县人民政府（以下简称“安龙县政府”），原审第三人刘仕华、刘登贵建房行政确认一案，不服贵州省安龙县人民法院（2014）安行初字第23号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
被上诉人安龙县政府2008年12月29日作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中关于刘仕华户建房所确定的基本事实是：将位于安龙县兴隆镇大坪村湾子组东抵蒋朝元旱地、南抵兴隆至威旁公路、西抵村组小路、北抵刘登贵旱地，旧宅基地130平方米和未利用地26平方米共156平方米土地批准给第三人刘登贵建房使用。
原审原告蒋朝元诉称，1980年第一轮土地承包时，以原告为户主承包安龙县兴隆镇大坪村大坪组（以下简称“大坪组”）土地，其中包括现争议地，该争议地位于李树华门口，承包证上登记面积为0.8亩，四至界限为：东至李树华承包地，南至地坎，西至李秀成家地，北至公路。因为60%是石头，村组干部全体同意该旱地面积为3.1亩，经大坪组当时的233名村民同意，缩小亩分，登记为0.8亩。原告每年都按时缴纳该块承包地的农业税，并一直耕种管理。1998年第二轮土地延包时，本户继续承包该土地。1991年刘登贵在此建房，安龙县兴隆镇人民政府（以下简称“兴隆镇政府”）做出了错误的调查和批文，随后移送给安龙县政府，从而使安龙县政府作出安府函〔2008〕150号对刘登贵使用集体土地建住宅的批复。该批复是错误的，侵害了本人的土地承包权，请予撤销。
原审被告安龙县政府辩称，原告的承包地在其承包证上，面积是0.8亩，经过林业站的测量，除开争议地的面积，原告在争议地管理的面积尚有5.56亩，现在其实际耕种的旱地是4.46亩，超过承包证上的地。争议地属于石堡堡，第三人依法向安龙县政府提出建房申请，荒山和石堡堡并未划归给大坪组管理，也没有纳入原告的承包地范围，虽然原告有管理部分石堡堡，但是并没有划归给原告。兴隆镇政府在调查的基础上作出一个决定，争议地块不属于原告管理使用，原告不服并向安龙县政府提起复议。原告多次请求撤销批复宅基地的批文，安龙县政府已经多次做出调查，第三人取得宅基地使用权已经多年，原告并没有提出异议。第三人建房是基于拆旧建新，且安龙县政府对原告的诉求已经做出书面答复。因此，原告的诉求没有事实依据，请求驳回其诉请。
原审第三人刘仕华、刘登贵辨称，1989年我们以刘仕华名义申请建房，1990年经安龙县石盘乡人民政府（以下简称“石盘乡政府”）同意，开始修建房屋，1994年8月6日办理了《宅基地使用证》。考虑到刘仕华年龄大，就办成儿子刘登贵的户头。安龙县政府依据兴隆镇（石盘乡合并）政府的批文做出宅基地使用权的批复。因此，安龙县政府做出的批复是合法的，应予维持。
原审查明，1980年第一轮土地承包时，以原告为户主承包兴隆镇大坪村大坪组土地，四至界限为：东至李树华承包地，南至地坎，西至李秀成家地，北至公路。面积为3.1亩，登记面积记载为0.8亩。1990年刘仕华申请建房，1990年4月16日经石盘乡政府同意开始修建，刘仕华的儿子刘登贵1994年8月6日取得了《宅基地使用证》，占地类别为荒山。2008年12月29日经安龙县政府作出安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》，批准刘登贵使用集体土地建住宅，后刘登贵拆旧（瓦房）建新（平房）。
庭审后，经蒋朝元和刘登贵在场，本院对蒋朝元实际占用该地进行测量，其中平均长不低于40米，平均宽不低于70米，即面积不低于2800平方米（合4.2亩），高于原告主张的占地3.1亩，双方对现场测量结果无异议。
原审认为，1990年刘登贵申请建房，占地类别为荒山，该地属于集体所有，没有分给农户，有当时担任村组干部的杨帮云和陈登权的调查笔录证实，勘测示意图和本院现场勘验笔录均说明蒋朝元现实际管理土地比其承包土地面积还大，从而说明刘登贵建房所占土地并未侵犯蒋朝元的土地承包权，刘登贵因此于1994年取得《宅基地使用证》，宅基地取得来源合法；从本案的证据来看，第三人的建房经原石盘乡政府行政许可，审查刘登贵原《宅基地使用证》及兴隆镇政府处理意见书、勘测示意图、现场照片，核实蒋朝元土地承包证复印件等批复前程序性工作后，安龙县政府以安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》，批准刘登贵使用集体土地建住宅后，刘登贵拆旧（瓦房）建新（平房），此批复行为程序合法。
综上，被告批复的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”之规定，判决如下：
维持安龙县政府于2008年12月29日作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复。案件受理费50元，由原告蒋朝元承担。
原审宣判后，上诉人蒋朝元不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销原审判决，安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：原审判决认定事实不清，证据不足。一、早在1974年，所争议的这宗土地就属于大坪组在管理使用。在第一轮土地承包时，上诉人即分到这宗土地，从原始承包土地的四至界限可看出该土地的实际面积约为7亩。由于该土地上的石头约占整个面积的60%，村组干部决定只按3.1亩计算亩分。后经全组233个村民讨论，在登记时只按0.8亩进行登记。二、在1991年刘登贵开始建房时，上诉人就提出异议，并产生过纠纷。虽然通过基层人民政府进行了调查，但相关工作人员闭门造车。一是对该宗土地的原始状况没有弄清楚；二是该土地的原始面积没弄清楚；三是不调查了解当时的群众，随便叫上一个杨帮云就说是当时的组长，当时的组长其实是游正华；四是不还原原始状况，按现在登记的亩分进行测量，测量时上诉人不在场，结束时才叫上诉人签字。三、被上诉人的行为已构成侵权，但其采取非法手段获得了行政许可，应对此许可予以撤销。
被上诉人安龙县政府辩称，一、答辩人所作的安府函〔2008〕150号批复并未侵害被答辩人的土地承包经营权。首先，被答辩人的承包地未包括争议地是事实。被答辩人土地承包证上的登记面积是0.8亩，其主张的实际面积是3.1亩，但多次测量结果均显示除争议地面积外，被答辩人实际管理使用的面积多于3.1亩，其充分证实了答辩人所提供的证人证言所证明的争议地未划分给被答辩人的真实性；其次，第三人是在1989年申请在争议地建房，1990年经石盘乡人民政府同意，开始建房，而安府函〔2008〕150号批复的主要内容是同意刘登贵拆旧建新。从1989年到2008年被答辩人提出土地权属争议，已是20多年的时间。不难看出，被答辩人之前一直认可由原审第三人刘登贵使用争议地的事实，否则为何其数十年间均不主张权利；第三，原石盘乡人民政府审批原审第三人的建房申请，是依法行使职权的正当行为，答辩人作出安府函〔2008〕150号批复是根据实际情况履行法定职责的表现。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人没有侵占被答辩人的承包地，这一事实有证人证言、建房申请、《宅基地使用证》（旧）、现场勘验笔录等证据锁链相互印证。而被答辩人未能提供有效证据证明自己的主张。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人刘仕华、刘登贵述称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请予维持。上世纪70年代，原兴隆镇大坪队与湾子队为了方便管理，经村民讨论决定将原审第三人所在的湾子队的土地与上诉人所在的大坪队的土地互换，荒山除外。经原审第三人1989年提出申请，原石盘乡政府同意其在本案的争议地（地名为：石堡堡）上建房。1994年，刘登贵取得《宅基地使用证》，占地类别为荒山。2008年，经申请，安龙县政府作出安府函〔2008〕150号批复，同意刘登贵使用集体土地拆旧建新。但上诉人却主张该争议地的使用权归其所有。上诉人主张争议地在其土地承包证上，面积为3.1亩。但经安龙县兴隆镇林业站勘测，其在争议地块内的土地实际管理面积除开争议地外，尚有5.56亩，实际耕种的旱地面积为4.46亩，超过其主张的3.1亩。原审法院庭审后，在双方当事人在场的情况下，再次对上诉人实际占用的土地进行了测量，经测，其实际占用争议地块内的土地为4.2亩，高于其诉称的3.1亩，双方对此均无异议。另外，上诉人认为基层人民政府闭门造车的主张不足以采信。安龙县政府提交的兴隆镇政府对杨帮云、陈登权等的调查笔录，安龙县政府关于上诉人要求撤销批复的答复等证据材料，均证实人民政府对本案进行了实质性调查，并依据原审第三人提供的材料，依法作出了处理决定。杨帮云是当时的大坪组组长是众所周知的事实，游正华是杨帮云不任大坪组组长数年后才担任组长的，上诉人的所述情况根本就不存在。原审第三人是在取得合法手续后建的房，不存在侵犯上诉人的权利。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：安龙县政府作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复的具体行政行为是否合法？
二审对原审审理查明的事实予以确认。另查明：在安龙县政府作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》后，上诉人蒋朝元于2013年3月4日向兴隆镇国土所递交《申请书》，申请对本案的土地纠纷进行调解。2013年4月26日，兴隆镇政府对原大坪村大坪组组长杨帮云、原大坪村主任陈登权进行了调查，并到争议地现场勘测绘制了《安龙县兴隆镇土地权属争议地块现状勘测图》。2013年8月12日，兴隆镇政府作出《关于兴隆镇大坪村村民蒋朝元与刘仕华土地权属争议处理意见》，认为该争议地继续由刘登贵管理使用。2014年9月，安龙县政府作出《关于蒋朝元要求撤销安府函〔2008〕150号批复的答复》。上诉人不满，向原审法院提起诉讼，要求撤销安龙县政府作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复。
本院认为： 兴隆镇政府在2013年8月12日作出的《关于兴隆镇大坪村村民蒋朝元与刘仕华土地权属争议处理意见》中调查情况记载：“由于当时填写承包证人因某某等原因，把争议地块包含在了蒋朝元的承包证内，二次土地延包的承包证也是按以前的证上内容照搬填写的。争议地块在蒋朝元承包证上四至界限 ：东，李树华地；南，地坎；西，石秀成地；北，公路。证上地块名称叫“李树华门口”，面积为0.8亩。”结合被上诉人方提交的争议地及蒋朝元《土地承包合同书》中“李树华门口”地的草图，可看出本案争议地的确在上诉人蒋朝元的承包责任地“李树华门口地”的四至界限范围内。该《土地承包合同书》是兴隆镇大坪村村民委员会和蒋朝元签订的土地承包合法有效凭证，未经法律规定的程序不能撤销，故仅凭原大坪村村组干部杨帮云、陈登权二人的调查笔录中证实的：蒋朝元只是分到“李树华门口”地中的旱地，而原审第三人刘登贵父子建房处原为石堡堡，并未分给上诉人蒋朝元家，就轻易否认《土地承包合同书》上的承包内容不当。虽然原审法院组织双方当事人现场测量，上诉人蒋朝元目前在该“李树华门口”的地块内管理使用的面积不低于2800平方米（合4.2亩）。即其实际管理使用的土地面积不仅远大于其《 土地承包合同》中填写的0.8亩的面积，也大于其自述的“因该地60%是石头，经村组干部全体同意该旱地面积为3.1亩”的面积。但《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条规定：“土地所有权或使用权证明文件上的四至界限与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界限计算土地面积，确定土地的所有权或使用权。”故以上诉人家实际使用的土地面积远大于其《土地承包合同》上登记的面积为由，认为原审第三人未侵犯上诉人的土地承包权无法律依据。
另外，被上诉人认为原审第三人早在1990年就已用争议地中的130平方米建房，而本案中安龙县政府作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》仅是批准在其原有房屋的基础上拆旧建新，从原审第三人第一次建房至第二次翻建之时，已相隔近20年，而上诉人未对此提出异议，说明其认可该争议地并非其所有的辩称无法律和事实依据，不予认可。
综上所述，上诉人上诉有理。被上诉人安龙县政府作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复无法律和事实依据，原审判决予以维持不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项、第六十一条第一款第（三）项，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销安龙县人民法院（2014）安行初字第23号行政判决；
二、撤销安龙县人民政府作出的安府函〔2008〕150号《关于梁光华等95户农村居民申请使用集体土地建住宅的批复》中对刘登贵使用集体土地建住宅的批复。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人安龙县人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘筱青
代理审判员 陈颜虹
代理审判员 吴 俊
二○一五年三月十三日
书 记 员 杨 艳
（2015）兴行终字5号
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