法人代表吴守权，总经理。
委托代理人魏凤林。
被告曾宗新，男，汉族。
委托代理人周涛，贵州与之律师事务所律师。
原告中房集团遵义房地产开发公司诉被告曾宗新排除妨碍纠纷一案，本院于2014年7月28日立案受理，依法由审判员周安应独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人魏凤林、被告曾宗新及其委托代理人周涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中房集团遵义房地产开发公司诉称，2002年6月8日，我公司与被告所挂靠的“遵义市康泰建筑工程有限公司”（现该公司已注销）签订建设工程施工合同，被告为具体实施人。约定由被告给我公司施工建设桃源路20号还房工程，工程于2005年修建完工。根据遵义华信工程咨询有限公司审计报告审定，工程造价金额为1910173.48元。截止2013年，我公司已支付被告工程款1851587元，至今尚欠被告工程款58586元，我公司多次要求被告结清工程款，被告以多种借口拒不配合我公司结清，并长期占用我公司该楼二楼400㎡写字楼及一楼全部营业房用于出租，从工程完工至今，被告已收取租金达100多万元。被告占用的房屋我公司应全部用于归还拆迁户，因被告占用而无法向拆迁户还房。现特依法提起诉讼，请求判令被告搬出所用的位于遵义市桃源路20号楼二楼400㎡的写字楼和一楼1－7号营业房7间，并退还我公司2003年至今该房屋的租金120万元，本案诉讼费用由被告承担。
被告曾宗新辩称，我与原告之间应为施工合同纠纷而不是侵权纠纷。因原告未支付我工程款，我就未交出我施工的房屋，我并没有将房屋出租，也没有收取租金，而是未得到工资的施工工人住在里面。原告所述已支付的工程款中有75万元不是原告支付的，原告也并没有通知我结算工程款。故原告的诉讼请求不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告经批准建设遵义市红花岗区桃源路20号楼还房工程。2002年5月8日，原告中房集团遵义房地产开发公司（以遵义市红花岗区中房公司桃源路工程指挥部的名义）与被告所挂靠的“遵义市康泰建筑工程有限公司六分公司”（现该公司已注销）签订建设工程施工合同对该房屋进行施工，工程于2005年修建完工，工程完工后原告未及时向被告付清工程款，被告便未将所修建的房屋交付原告，经双方多次协商，原告陆续支付了被告部分工程款，被告也陆续将部分房屋交付原告，但因原告至今仍未付清被告工程款，被告至今仍未将其所修建的位于遵义市红花岗区桃源路20号楼二楼400㎡的写字楼和一楼1－7号营业房7间交付原告，从2005年11月16日起占用该房屋至今。故原告向本院提起诉讼，要求被告交付房屋，诉讼中经双方自行协商，现被告已将其中的二楼400㎡的写字楼返还了原告，但一楼营业房至今未还。
上述事实，有原告提供的施工合同、双方之间的协议书、证人证言等书证及双方当事人的陈述在卷佐证，经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，被告曾宗新以原告拖欠其工程款为由将原告开发建设的位于遵义市红花岗区桃源路20号楼二楼400㎡的写字楼和一楼1－7号营业房7间占用多年，至今仍占用该房一楼1－7号营业房7间，其占用该房屋并无法律上的合法依据，故其行为已对原告构成侵权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款“侵占国家的 、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”之规定，对原告要求被告返还现尚占用的位于遵义市红花岗区桃源路20号楼一楼1－7号营业房7间的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称原告未付清其工程款，其应依法主张权利，而不能作为侵占原告财产的理由，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。原告要求被告退还占用房屋期间的租金，未对租金的计算提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告应当承担举证不能的责任，加之被告占用房屋系因原告未付清其工程款，原告可在双方的工程款结算清楚后对此另行主张权利，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告曾宗新在判决生效后十日内返还其所占用的位于遵义市红花岗区桃源路20号楼一楼1－7号营业房7间给原告中房集团遵义房地产开发公司；
二、驳回原告中房集团遵义房地产开发公司的其他诉讼请求。
案件受理费8 100元，由原告中房集团遵义房地产开发公司承担4 050元，被告曾宗新承担4 050元。
如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。
审判员 周安应
二○一四年八月三十日
书记员 池雅诗
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